Av Heming Olaussen, leder Nei til EU
Morten Harper, jurist og utredningsleder Nei til EU
Statsrettsjurist Eirik Holmøyvik ved Universitet i Bergen har overbevisende påvist at den måten Stortinget i gjentatte saker avgir suverenitet til EU/EØS-organer er i strid med Grunnloven. Spørsmålet om EØS-avtalen og Grunnlovens grenser handler om mer enn bare Stortingets praksis. Dynamikken i avtalen har gjort at EØS – når vi vurderer avtalens totalitet – i dag går utover det "saklig begrensede området" Grunnlovens § 93 forutsetter for suverenitetsavståelse. Etter snart tyve år er det nær sagt enklere å liste opp det som har gått fri av EØS-avtalen, enn å oppsummere alle de mange og ulike samfunnsområdene der EØS i dag er styrende.Råderetten over naturressursene, alkoholpolitikken, likestilling, distrikts- og regionalpolitikken og ivaretakelse av faglige rettigheter er noen eksempler der avtalen griper inn i en helt annen grad enn forutsatt da Stortinget vedtok tilslutning.
At EØS-avtalen er en dynamisk avtale har vært forstått slik at nye rettsakter fra EU på avtalens område skal implementeres av Norge, med mindre man bruker vetoretten. I praksis har avtalen fått en mer vidtrekkende, tosidig dynamikk, som er konstitusjonelt svært problematisk: For det første er det, ikke minst etter påtrykk fra EU, tatt inn nytt regelverk som ikke naturlig faller innenfor EØS-avtalens område. For det andre bedrives det en utstrakt nytolkning av eksisterende regelverk. Overvåkingsorganet ESA, EFTA-domstolen og endog norske domstoler følger slavisk EU-domstolens nye praksis, og lar hensynet til rettsenhet med EU avgjøre, slik at det i realiteten er den som i siste instans fortolker avtalen.
De mange brutte forutsetningene gjør at Stortingets EØS-tilslutning fra 1992 i dag er ribbet for politisk legitimitet. At EU-domstolens praksis har vist seg styrende for utøvende og dømmende myndighet i EØS gjør avtalen konstitusjonelt uholdbar. § 93 hjemler ikke avgivelse av suverenitet til en organisasjon der Norge ikke er medlem.
EØS-avtalens overskridelser
Hvem hadde sett for seg at overvåkning av tele- og datatrafikk skulle defineres som et spørsmål relevant for EØS? Likevel ville EU innføre datalagringsdirektivet i EØS og fikk til slutt aksept av et flertall på Stortinget. Med islendingenes kritiske holdning til direktivet, nye runder i EU og store gjennomføringskostnader er nok ikke siste ord sagt i denne saken, men datalagringsdirektivet viser utglidningen av hva slags lovverk som anses EØS-relevant.
Norge og de andre EFTA-landene har en gjensidig vetorett, som gjør at man kan avvise nytt EU-regelverk når det skal innføres i EØS. Norge har overtatt over 7000 rettsakter fra EU. Vetoretten er brukt bare én gang, mot EUs tredje postdirektiv, selv om en rekke av EU-reglene har vært kontroversielle. Vegringen mot å bruke vetoretten gjør at EØS-avtalen har medført en omfattende overføring av lovgivningsmyndighet til EU.
I EU kan rettsakter ha direkte virkning i medlemslandene, selv om de ikke er gjennomført nasjonalt. I EØS må de formelt gjennomføres av norsk lovgiver før de regnes som gjeldende rett. Gjennom rettspraksis er det likevel utviklet prinsipper som langt på vei gir samme direkte virkning som for EUs medlemsland. Det er en klar tendens at norsk rett tolkes i overensstemmelse med ikke-gjennomførte rettsakter. Staten kan bli erstatningsansvarlig hvis noen lider tap som følge av manglende gjennomføring.
EØS-avtalen satte etter ordlyden klare begrensninger for ESA og EFTA-domstolens muligheter til dynamisk tolkning. Artikkel 6 slår fast at avtalen skal fortolkes i samsvar med relevante rettsavgjørelser fra tiden før den ble undertegnet. Likevel ser vi at ESA og EFTA-domstolen følger EU-domstolens nyere praksis. EØS har altså vist seg å binde Norge til den rettsskapende virksomheten til motpartens domstol. Sentralt for EU-domstolens praksis er det å fremme unionens videre integrasjon. Når denne praksis er styrende for EØS, ligger det i avtalens system en rettslig fortolkningsmåte på tvers av Grunnlovens suverenitetsskranker. Et eksempel er EFTA-domstolens avgjørelse i hjemfallsaken, der man fastsatte forholdet mellom offentlig og privat eierskap til norske vannkraftressurser selv om det i EØS-avtalen står at den "skal ikke på noen måte berøre avtalepartenes regler om eiendomsretten" (artikkel 125).
ESA har i enkelte saker i realiteten gått inn i forhandlinger med norske myndigheter om hvilke løsninger som bør velges når overvåkingsorganet mener Norge bryter EØS-avtalen. Det er utenfor mandatet. ESA har ikke kompetanse til å si hvilke lovendringer Norge må gjøre, bare å vurdere hva de mener ikke kan godtas innenfor EØS-retten og eventuelt ta saken inn for EFTA-domstolen.
EU gir stadig flere av sine over 40 ulike byråer overnasjonal myndighet, og Norge er gjennom EØS-avtalen tilknyttet rundt halvparten av dem.Norge har for eksempel forpliktet seg til å kopiere EU-vedtak om godkjenning av legemidler, og ESA er gittkomptanse til å bøtelegge norske flyselskap.På bordet ligger nå spørsmålet om tilslutning til EUs finanstilsyn, med beslutningsmakt over norske banker og kredittmyndigheter.
Suverenitet som fiksjon?
Den juridisk-teoretiske manøveren for å skulle forsone EØS-avtalen med Grunnloven har vært å gjøre et skarpt skille mellom formell og reell suverenitetsavståelse. Gjennomgangen ovenfor viser at den akkumulerte suverenitetsavståelsen gjennom EØS er så inngripende at skillet synes oppkonstruert og tilslørende. Som professor Erik Boe skrev i sin konstitusjonelle vurdering til regjeringen i Schengen-saken: "En frihet uten realitet blir en fiksjon. Og grunnlovens grenser står ikke og faller med en fiksjon."
Med EØS-avtalen har vi fått en, også formelt, uholdbar situasjon der ESA kan fatte vedtak med direkte virkning for norske borgere og selskap, Stortingets og regjeringens vedtak overprøves, mange norske lover er skrevet av EU-kommisjonen og EU-domstolen er styrende for rettspraksis. EØS-avtalens rettslige dynamikk og ja-sidens endeløse revansjisme, der man aldri respekterer et nei – senest med de borgerliges lovnad om å oppheve vetoet mot postdirektivet – har endt i en konstitusjonell hengemyr.
Nei til EUs svar på dette er å erstatte EØS-avtalen med en handelsavtale, uten overvåkingsorgan og EFTA-domstol. Andre har tatt til orde for en reforhandling av EØS-avtalen. Begge deler kan gi oss en avtale i tråd med Grunnlovens grenser. De partiene som avviser disse mulighetene, må forklare velgerne hvordan de vil forsone EØS med Grunnloven. Ved å endre Grunnloven?