Frankrike har de senere ukene vært rammet av voldsomme og omfattende demonstrasjoner fordi pensjonsalderen økes med to år fra 60 til 62 år og delvis også fordi full opptjeningstid oppnås først ved 67 år mot tidligere 65 år. Lovendringene tas sikte på å bli gjennomført innen 8 år. Etter mitt skjønn utgjør ikke dette noe vesentlige inngrep i opparbeidede rettighet. Hvis man forutsetter at de yrkesaktive franskmennene vil nyte godt av sin alderspensjon i 20 år, vil tapet av to års pensjonsutbetalinger utgjøre 10 % mindre i samlet pensjon. Dette er ikke en ubetydelig innstramning, men tar man i betraktning at levealderen fra det tidspunktet pensjonene ble opptjent til pensjonene blir utbetalt har steget, vil den reelle reduksjonen bli langt mindre.
Norge har også foretatt en rekke innstramninger i folketrygdens pensjoner og andre ytelser blant annet i 1990 (jf. Borthen- og Thunheimdommene 1996) og i etterlattepensjoner i 2001. Felles for endringene er at reglene først får virkning for pensjoner som opparbeides etter lovens ikrafttreden. Det er likevel ett unntak her og det gjelder den lovbaserte opphevelsen av fraskilte kvinners rett til den ikke behovsprøvde enkepensjonen i yrkesbaserte trygdeordninger (offentlig pensjonsordning og privat kollektiv obligatorisk pensjonsordning) i 1993. Det er i dette tilfelle man ser hvordan en grunnlovsfestet rettighet som i all hovedsak har rettslig forankring, skifter karakter fra å være juss til å bli politikk.
Sosialhjelp, bostøtte og en rekke andre stønads- og velferdsområder, er det politikerne som styrer over. Pensjoner i yrkesbaserte trygdeordninger er en del av lønns- og arbeidsvilkårene; pensjonene må da ses som en del av lønningsposen, og man har et rettslig krav på å få pengene utbetalt når betingelsene for pensjonutbetalingene er tilstede. Folketrygdens pensjoner kommer i en mellomposisjon.
Før 1993 hadde en fraskilt enke med barn etter en mann med medlemskap i Statens pensjonkasse (SPK) før 1. oktober 1976 rett til enkepensjon på 60 % av hans pensjon. Fra og med 1993 trådte den nye ekteskapsloven § 86 i kraft. Kravet ble da at hun måtte ha vært 45 år ved skilsmissen og hatt minst 10 års ekteskap. 12 år senere regnet SPK med at ca 200 av disse statsenkene har tapt sin rett til enkepensjon. Tapet for kvinner etter menn med full opptjening og som ikke behøver å dele pensjonen med andre fraskilte eller kone, utgjør ofte mer enn 100.000 kroner i året etter samordning. I realiteten betyr dette for flere av dem en halvering av det samlede pensjonsbeløpet som alderspensjonist. Dette utgjør et betydelig inngrep.
Jeg klaget saken til EFTAs overvåkingsorgan ESA den 1. desember 2008 fordi loven etter min vurdering utgjør en indirekte kjønnsdiskriminering fordi det i all hovedsak er kvinner som rammes av innstramningen. Ved skilsmissen legger begge ektefeller alle pensjonsverdier til grunn ved delingen av fellesboet. Endres forutsetningen for pensjonene, vil dette virke tilbake på skifteoppgjøret og i dette tilfelle i kvinners disfavør.
Den 18. september ga ESA et foreløpig svar og begrunnet konklusjonen med at ekteskapsloven §§ 86 og 94 “does not indicate that the change in itself led to more detrimental effects for women than men, i.e. that the introduction of stricter criteria for survivor’s pension for divorcees in 1993 led to a larger proportion of women losing their rights than male widowers.”
ESA er enig i at fraskiltes rett til etterlattepensjon faller inn under lønnsbegrepet “pay”, men mener det ikke er indirekte kjønnsdiskriminerende overfor fraskilte kvinner sin rett til enkepensjon sammenlignet med fraskilte menns rett til enkemannspensjon. Jeg tilbakevist begrunnelsen som uholdbar den 22. oktober 2009, sitat: ”EF-domstolen i Schönheit/Becker-saken (C-4/02 og C-5/02) dømte ikke Tyskland for indirekte kjønnsdiskriminering fordi deltidsarbeidende kvinner kom dårligere ut en deltidsarbeidende menn. Sammenligningsgrunnlaget var at de deltidsarbeidende fikk dårligere pensjonsmessig uttelling for hvert utført timeverk sammenlignet med de heltidsarbeidende. I vår sak er sammenligningsgrunnlaget mellom fraskilte etterlattepensjonister og deres tidligere fraskilte ektefellers rett til alderspensjon.” Om man kaller pensjon for etterlønn, enkepensjon eller alderspensjon, er etter mitt skjønn ut på det samme, nemlig lønn.
Den 18. oktober 2010 gir ESA et endelig svar, men denne gangen uten begrunnelse: ”it does not appear to the Authority that Section 86 of the Act affects a considerably higher percentage of women than men in a manner which may constitute an indirect discrimination.” “På en måte” som utgjør en indirekte kjønnsdiskriminering, er da ingen begrunnelse overhodet. Hvorfor får ESA bort fra sin opprinnelige begrunnelse - kanskje fordi de fant ut en den ikke var holdbar. For en juridisk beslutning fordres det at konklusjonen er et resultat av gitte premisser, og faller premissene bort, så kan selvsagt ikke konklusjonen bli stående. Politikerne derimot kan ta sine beslutninger på et langt friere grunnlag.
Jeg viser til den nylig utgitte boken ”Forbud mot tilbakevirkende lover”, av PhD jur. Benedikte Moltumyr Høgberg, utgitt av Universitetsforlaget 2010, på side 387 hvor hun setter et kritisk lys på høyesterettsdommen Rt 2006 s 262, sitat :
"Den tilbakevirkende lovregulering fikk dermed den konsekvens at hun led et økonomisk tap som menn på samme alder ikke ble rammet av, fordi de ikke hadde vært hjemme med små barn på 1950 og 60-tallet. Denne siste avgjørelsen er et klart eksempel på at Høyesterett burde ha trukket diskrimineringshensynet inn i vurderingen. Når Høyesterett benyttet samfunnsutviklingen som et argument for at loven ikke rammes av tilbakevirkningsforbudet, har Høyesterett bare tatt i betraktning èn side av samfunnsutviklingen. I et bredere perspektiv er det ingen tvil om at økt fokus på diskriminering er en del av utviklingen i samfunnet, noe som igjen tilsier at lover og lovendringer ikke skal virke diskriminerende. Av den grunn bør diskrimineringshensynet nå inkluderes i tilbakevirkningsordningen, for å tilfredsstille det verdisyn som rettsystemet i dag hviler på og for å tilfredsstille tilbakevirkningsforbudets gamle ideal om likhet for loven."
Det store spørsmålet i dette innlegget er ikke om man synes at fraskilte kvinner bør gis rett til en ubetinget enkepensjon etter sin eksmann eller ikke, men om opparbeidede pensjonsrettigheter skal respekteres uansett hvor uhensiktsmessige og irasjonelle utbetalingene senere vil virke. Jeg tolker sitatet til Høgberg slik at Høyesterett tilla den sosialpolitiske siden langt større vekt en den grunnlovsfestede retten mot inngrep i allerede opparbeidede pensjonsrettigheter som også den fraskilte kvinnen har vært med på å opparbeide gjennom hennes tidligere ekteskap. Hadde myndighetene, i likhet de styrende organer i Sverige og Tyskland, valgt skilsmissen som det avgjørende skjæringstidspunktet for når de nye reglene skulle virke, ville man unngått problemer med tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97. For å begrense de til tider uforholdsmessige store pensjonsbeløp som blir utbetalt fraskilte, kunne pensjonen ha blitt beregnet på bakgrunn av antall ekteskapsår og ikke som nå etter eksmannens opptjeningstid.