Skanska-dommen - hva kan den lære oss om fremtidige nedbemanninger?

Entreprenørbedriften Skanskas oppsigelser ble akkurat satt til side av Høyesterett, men ansiennitetsprinsippet ble avgrenset. Hvordan skal nedbemanninger heretter legges opp?

1. Viktig avklaring i Høyesterett om fremtidige nedbemanninger og ansiennitet

Høyesterett avsa dom over nedbemanningene i den tariffbundne entreprenørbedriften Skanska den 28. februar i år. Saken har vært mye omtalt. De ansatte vant, men ansiennitetsprinsippet ble avgrenset. Både LO og NHO hadde egne prosedyrer om ansiennitetsprinsippet i Høyesterett, og dommen er enstemmig. Den har således en særlig tyngde for fremtiden. Høyesterett slo fast at ansiennitetsprinsippet ikke er noen hovedregel og at det ikke foreligger noen særlig terskel for å kunne fravike ansiennitet ved en nedbemanning. Advokatbladets rettskommentator, lagdommer Per Fosmark, skrev dette etter dommen: "Konsekvensene av dommen vil være at arbeidsgivere vil ha større frihet til å fravike ansiennitetsprinsippet ved nedbemanninger enn det som tidligere har vært antatt." Dommen er i harmoni med utviklingen i norsk næringsliv: kompetanse er ofte viktigere enn ansiennitet. Imidlertid skal bedrifter med tariffavtale der ansiennitet er nevnt, alltid ta ansienniteten med i betraktning i en totalvurdering av om den ansatte skal velges ut for nedbemanning. Da vil lang ansiennitet gi bedre vern mot oppsigelse enn kort ansiennitet.

2. Hvordan skal nedbemanningen legges opp i tariffbundet bedrift?

Hvordan skal så en tariffbundet bedrift legge opp en nedbemanning etter at Skanska-dommen falt? Hvilken krets skal nedbemannes, hele bedriften eller bare del av den og hvilke saklige kriterier skal benyttes innenfor kretsen foruten ansiennitet? Bedriften gjør valget etter drøftelser med tillitsvalgte og Høyesterett slår igjen fast i Skanska-dommen at enighet med de tillitsvalgte har stor vekt. Det kan være saklig å fravike ansiennitet på grunn av bl.a. kompetanse, enten vi ser på formalkompetanse (fagbrev, universitetsdiplom mv.), eller realkompetanse (opparbeidede kunnskaper/egenskaper gjennom erfaring). Realkompetanse kan i denne forbindelse ha en viss sammenheng med ansiennitet og være positivt for arbeidstaker. Samtidig kan ansiennitet også ha den negative side at kompetansen er ensidig og at arbeidstaker har svakere evne til å fornye seg, søke andre jobber, mangler initiativ mv. For bedriften vil det være en fordel i en nedbemanningssituasjon om disse negative sider er påpekt i medarbeidersamtaler, og derved kan dokumenteres. Noen ansatte har nøkkelposisjoner og har opparbeidet seg en særlig realkompetanse, som gjør at bedriften kan skjerme dem mot en nedbemanning, selv om de har kort ansiennitet. Dette vil det regulært være adgang til innenfor arbeidsgivers styringsrett.

3. Fallgruvene

Fallgruvene ved en nedbemanning i tariffbundet bedrift vil være å se bort fra ansiennitet, eller gjøre som i Skanska, å bruke kriterier som "kreativitet," når dette passer dårlig som utvelgelseskriterium på forskalingssnekkere og anleggsmaskinførere. Bedriften må således vurdere de foreslåtte kriteriene kritisk og drøfte disse med de tillitsvalgte for å få frem alle motargumentene. Enighet med de tillitsvalgte vil gjøre nedbemanningen tryggere, men kan ikke hjemle summarisk eller dårlig saksbehandling. Når kompetanse er et utvelgelseskriterium, så må bedriften sørge for å få frem all relevant kompetanse på de medarbeidere som er aktuelle for oppsigelse, det vil si alle innen den utvalgskrets som er satt opp. Dette kan gjøres ved at alle sender inn sin CV til personalavdelingen, samtidig som kompetanse bør være drøftet i medarbeidersamtaler, hvor referatene allerede ligger i personalavdelingen. Deretter må CV og kompetansen drøftes med den enkelte i de individuelle drøftelsesmøtene før oppsigelse, og referatet fra dette møtet er viktig. Kravene til dokumentasjon og etterprøvbarhet av bedriftens vurderinger er store, og undervurderes av mange bedrifter. Ved mer skjønnsmessige kriterier, som egnethet og dyktighet, som kan være viktige kriterier i noen nedbemanninger, stilles enda større krav til etterprøvbarhet. Da vil bedriften måtte vurdere å gi skriftlig redegjørelse for oppsigelsen før eller i oppsigelsesbrevet, så vurderingen bedre kan etterprøves. Bedriften må ha grundige diskusjoner med tillitsvalgte, eventuelt også med verneombudet og arbeidsmiljøutvalget, og med egen forening eller advokatforbindelse før oppsigelsene. Bedriften bør antagelig dessuten utpeke noen til å spille rollen som "djevelens advokat," så alle kritiske spørsmål er stilt om både krets, kriterier, saksbehandling og dokumentasjon, før oppsigelsene gis. Den rollen kan ikke alltid overlates til de tillitsvalgte, selv om deres innspill vil være viktige. De får aldri ansvar for oppsigelsene. Det er det bare bedriften som har, og som derfor alltid må sørge for at alt er i orden.