Advokat Berit Reiss-Andersen skammer seg over at en norsk domstol kan fengsle hennes klient, en afghansk 1-åring med familie, på Trandum. Med dagens regelverk er det dessverre ikke overraskende at dette skjer.
For det første finnes det i dag ingen tilgjengelig statistikk over bruken av alternativer til fengsling. Politiet og domstolen er pålagt å vurdere om mindre inngripende tiltak enn fengsling er tilstrekkelig i hver enkelt sak.
Vi vet også svært lite om domstolenes praksis når det gjelder å vurdere om fengsling er et forholdsmessig, nødvendig og rimelig tiltak. Disse tre prinsippene følger av Norges menneskerettighetsforpliktelser og er også gjennomført i norsk rett. De skal altså vurderes konkret av domstolen i hver enkelt sak.
I 2012 ble beviskravet for å internere utlendinger senket. Terskelen for å internere, dersom myndighetene mener det kan være fare for at personen vil unndra seg iverksetting av vedtaket, er senket. Det betyr at det kan være mer sannsynlig at personene ikke vil unndra seg og fortsatt være grunnlag for å internere. Det er et klart behov for gjennomgang av domstolenes praktisering av disse prinsippene, etter at nytt beviskrav ble innført. Menneskerettighetenes utgangspunkt er en rett til frihet, mens det å frihetsberøve er et unntak som kun skal anvendes når det er nødvendig.
I en svensk studie utført av Røde Kors i 2012, ble mer enn 900 fengslingsbeslutninger gjennomgått. Studien viste at prinsippene om nødvendighet og forholdsmessighet i mange tilfeller ikke ble vurdert, og alternativer til fengsling ble derfor ikke anvendt som tiltenkt av lovgiver.
Når det gjelder fengsling av barn vil ofte mindre inngripende tiltak enn internering være både tilstrekkelig og rimelig. Barnekonvensjonen krever også at fengsling kun skal benyttes «som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom». Etter straffeprosessloven kan barn bare fengsles når det er «tvingende nødvendig».
For det andre er fengsling av barn etter utlendingsloven på langt nær regulert på en tilfredsstillende måte. Dette er godt kjent for Justisdepartementet. De bestilte for noen år siden en utredning som ble gjennomført av blant andre professor Erling Johannes Husabø ved Universitetet i Bergen. Utredningen viste at dagens ordning, hvor et begrenset antall bestemmelser i straffeprosessloven er gitt anvendelse i interneringssaker «så langt de passer», fungerer dårlig. Mest oppsiktsvekkende er kanskje at fengsling av barn med familie ikke er regulert. Til tross for at barn er egne rettssubjekter med selvstendige rettigheter, følger de bare med når foreldrene blir internert. Siden internering etter utlendingsloven ikke er en straffereaksjon og kun et begrenset antall bestemmelser i straffeprosessloven gjelder, er det ikke selvsagt at det gjelder noen nedre grense på 15 år etter gjeldende regelverk.
NOAS lanserte nylig en rapport om internering av asylsøkere. Fengslingen av et lite afghansk barn aktualiserer vår etterlysning av en gjennomgang av internering av asylsøkere generelt og fengsling av barn spesielt.
Dagens situasjon med fengsling av 1-åringer er uholdbar. Justisdepartementet bør snarest gjennomføre anbefalingene i professor Husabøs rapport og bestille en studie som den svenske gjennomgangen av bruk av alternativer til fengsling. Vi må ha kunnskap om de folkerettslige prinsippene om forholdsmessighet og nødvendighet faktisk følges i praksis av norske domstoler.