Menneskerettsutvalget foreslår å innta de sentrale menneskerettighetene i Grunnloven (Dokument 16 (2011-2012). Stortingets videre behandling av forslaget vil vise om det ligger politisk vilje bak festtaler om demokrati og rettsstat

I Grunnloven i dag er kun noen få av de sivile og politiske rettighetene som forutsettes i en demokratisk rettsstat, å finne. Ytringsfriheten er sikret der. Krav om lovhjemmel og dom for å straffedømme noen og forbud mot tilbakevirkende lover likeså. Samt enkelte andre rettigheter som er utslag av det som kalles grunnleggende menneskerettigheter. Den mer komplette “katalog” med grunnleggende menneskerettigheter som vi blant annet finner i Den europeiske menneskerettskonvensjon(EMK), er imidlertid ikke inntatt i Grunnloven.

Som den norske stats konstitusjon, står Grunnloven over andre lover og bestemmelser som er gitt av Stortinget og/eller andre statsmyndigheter.  På juristspråk kalles derfor Grunnloven “lex superior” (overordnet lov). Stortinget skal ikke vedta lover, og statsmyndigheter for øvrig skal heller ikke foreta handlinger, som er i strid med Grunnloven. Domstolene, med Høyesterett som øverste instans har rett til å sette til side lover og underkjenne andre myndighetshandlinger som griper inn i borgernes rettigheter i strid med Grunnloven. Men det gjelder da også bare for det tilfellet at vedkommende rettighet er beskyttet i Grunnloven.

Når mange av de rettighetene som er nedfelt i for eksempel EMK, ikke finnes i Grunnloven, betyr det i utgangspunktet at Grunnloven heller ikke hindrer et tilfeldig stortingsflertall fra å sette disse rettighetene til side. I så fall har mindretallet heller ingen beskyttelse mot at flertallet innskrenker deres grunnleggende menneskerettigheter.

Norge har imidlertid i ca 60 år vært part til blant annet EMK, og har således forpliktet seg folkerettslig til å respektere og sikre de rettigheter og friheter som borgerne der er gitt. Etter EMK har borgerne dessuten rett til å klage Norge inn for Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD), dersom de mener at den norske staten har krenket deres rettigheter etter EMK. EMD har da full myndighet til å prøve om EMK er krenket i den enkelte sak, og slå det fast i dom, eventuelt også slik at staten kan dømmes til å betale vedkommende borger erstatning for krenkelsen.

Siden 1999 har EMK i tillegg vært inkorporert i norsk rett, som norsk lov, gjennom menneskerettsloven, med en uttrykkelig bestemmelse om at EMK har forrang foran annen norsk lov, dersom det skulle oppstå motstrid i den enkelte sak. Med andre ord har Stortinget gjennom menneskerettsloven gitt EMK status som “lex superior” overfor øvrig, alminnelig lovgivning – og slik sett fungerer det i praksis nesten som om menneskerettighetene var inntatt i Grunnloven.

Men bare nesten, fordi Stortinget i teorien kan oppheve både menneskerettsloven ogNorges tilslutning til EMK, gjennom et alminnelig flertallsvedtak. Det står med andre ord i et tilfeldig stortingsflertalls makt å “oppheve” de rettighetene som følger av EMK. Endringer av Grunnloven derimot, krever en helt annen prosedyre, jf Grunnloven § 112. For det første må forslag om å endre Grunnloven fremsettes i én stortingsperiode, og kan først stemmes over i neste stortingsperiode. Dette sikrer at det kommer et stortingsvalg i mellom, slik at borgerne kan ta hensyn til dette, når de stemmer inn sine representanter. Dernest kreves det to tredjedels flertall for å vedta endringen.

Det er slik sett ikke uten betydning om menneskerettighetene er inntatt i Grunnloven eller bare inntatt gjennom alminnelig lov.

Derfor er det gledelig, for den som – i likhet med hva stortingsflertallet allerede gjennom menneskerettsloven har uttrykt – mener at de grunnleggende menneskerettighetene skal innebære reelle, rettslige skranker for flertallsmakten i en demokratisk rettsstat, at det stortingsoppnevnte Menneskerettsutvalget i går la frem sin innstilling om å innta alle disse grunnleggende rettighetene i Grunnloven.

I tillegg til at forslaget innlemmer alle de grunnleggende sivile og politiske rettighetene som kjennetegner en demokratisk rettsstat, inneholder forslaget også viktige bestemmelser om blant annet domstolenes rett og plikt til å sette til side lover og andre myndighetstiltak som strider mot disse rettighetene, om vilkårene for å gjøre lovlige innskrenkinger i rettighetene og om vilkårene for unntakstilstand som kan berettige midlertidig tilsidesettelse av visse rettigheter.

Utvalget tar også et uttrykkelig oppgjør med de som har hevdet at det fører til forvitring av demokratiet at domstolene faktisk kan håndheve de grunnleggende menneskerettighetene, fordi man derved “rettsliggjør” politikken:

“Etter utvalgets oppfatning vil grunnlovsfesting av de sentrale menneskerettighetene ikke lede til det som ofte omtales som rettsliggjøring av samfunnet. Menneskerettighetenes funksjon er først og fremst ivaretakelse av den enkeltes frihet, likhet og menneskeverd, jf. fortalen til Verdenserklæringen om menneskerettigheter fra 1948. I historien finnes utallige eksempler på at frihet, likhet og menneskeverd har blitt neglisjert og krenket på det groveste. De sentrale menneskerettighetene er skranker for den lovgivende og den utøvende makt, og domstolene har bl.a. til oppgave å sikre disse rettighetene slik at individene ikke lider overlast. Denne balansen mellom statsmaktene er nødvendig i enhver rettsstat. Det er derfor vanskelig å se for seg en troverdig rettsstat og et godt demokrati uten at de mest fundamentale rettighetene blir ivaretatt.”

Det er umulig å være uenig i dette. Man kan ikke snakke om menneskerettigheter, hvis de ikke nettopp kan håndheves rettslig. Og man kan heller ikke snakke om en demokratisk rettsstat, dersom et tilfeldig stortingsflertall kan innskrenke – eller i verste fall fjerne – mindretallets demokratiske rettigheter. De grunnleggende menneskerettighetenes funksjon er blant annet å beskytte selve demokratiet mot flertallsdiktatur som fjerner opposisjonens mulighet til å utfordre. Faren for forvitring av demokratiet oppstår derfor ved fravær av menneskerettigheter som rettslige skranker for flertallsmakten – og ikke ved å ha slike skranker.

Stortingets behandling av forslaget vil avsløre hvilke av våre politikere som virkelig mener noe med det, når de i festtaler hyller den demokratiske rettsstaten som samfunnsform.

Sittende PST-sjef har bedt om utvidede fullmakter for å ta "soloterrorister" som hun selv sier at "selv ikke STASI" kunne ha tatt. Storberget imøtekommer. Undergraver disse to både demokratiet og PSTs troverdighet?

Jeg har tidligere omtalt og kommentert PST-sjef Janne Kristiansens og justisminister Knut Storbergets forslag om å kriminalisere planlegging av terror alene - blant annet her.

Det var derfor særdeles interessant å delta som en av flere foredragsholdere/debattanter på den nylig avsluttede SamPol-konferansen på Universitetet i Bergen, sammen med blant andre professor i strafferett ved UiB, Erling Johannes Husabø og avdelingsdirektør i PST, Jon Fitje, som leder PSTs avdelingen for analyse og beredskap.

I våre innlegg, pekte både Husabø og jeg på at det vil være ganske meningsløst, i tillegg til skremmende, om man skulle kriminalisere selve tanken om å begå en fremtidig terrorhandling. Det er i praksis nær umulig for omverdenen å vite hva en enkeltperson spekulerer over inne i sitt eget hode, før en eventuell tanke eller hensikt faktisk materialiserer seg i handling. Og skal man overhodet ha noe håp om å kunne avdekke slike tanker, vil man måtte benytte forholdsvis intens overvåkning av store deler av befolkningen hele tiden.

Det var derfor meget interessant at Fitje i sitt hovedinnlegg, rent faktisk underbygget dette. Han ga en god, grundig og pedagogisk oversikt over hvordan PST arbeider - så langt det var mulig, uten å røpe ting som av hensyn til tjenestens arbeid, ikke kan omtales offentlig. Med hensyn til såkalte "soloterrorister" - altså dem som opererer helt alene, uten medhjelpere eller et større, organisert nettverk bak seg -  illustrerte han problemet med å stanse slike før de faktisk påbegynner selve handlingen. Han tok for seg ca ti av de mest kjente tilfellene av soloterrorister i moderne tid - fra Una-bomberen i USA, via Stockholms-selvmordsbomberen til Breivik. Fitjes konklusjon var at etter å ha analysert alle disse personene, deres forhistorie, deres operative modus, deres motiver og deres handlinger, satt man bare igjen med ett fellestrekk: Alle hadde operert helt alene.

Det er med andre ord ikke mulig å lage seg en profil av en typisk, potensiell soloterrorist - og derfor er det heller ikke mulig i praksis å vite hvem man skal følge med på, så lenge planleggingen - det vil si tankene - kun skjer hos én person alene. Det ville raskt føre oss over i det som - hittil behandlet mer som et science fiction-scenario - kalles et precrime-politisamfunn (blant annet glimrende omtalt av Eirik Newth).

I den etterfølgende debatten/diskusjonen ble også dette et tema, og da jeg konkluderte med at jeg oppfattet Fitje dithen at han egentlig sier at det lovforslaget som hans sjef og justisministeren har lansert som "løsning" på soloterrorproblemet, protesterte han ikke.

Fitje var derimot opptatt av å få frem at det faktisk ikke er alt vi kan beskytte oss mot i et åpent samfunn, og at det ville være uheldig om samfunnet hadde forventninger om at for eksempel PST kan beskytte oss mot alt.

Jeg kunne ikke være mer enig. Én sak er at det lanserte lovforslaget er skremmende og uheldig i et rettsstatlig perspektiv. Like viktig er det at det antagelig er fullstendig tannløst med hensyn til å gjøre samfunnet tryggere.

Og hvis den sittende PST-sjefen og justisministeren likevel får gjennomslag for dette i Stortinget, skapes i tillegg nettopp en forventning til PST, som PST ikke vil kunne innfri. Dét er uheldig både for PST og for det samfunnet som PST skal tjene.

Det er rett og slett uansvarlig populisme som ikke bør få prege ledelsen av verken justispolitikken eller PST.

I går ble den politiske debatten om innføring av datalagringsdirektivet i norsk rett avgjort i Stortinget. Etterrettelighet har ikke preget Høyres og Arbeiderpartiets bidrag - det bør folk få vite.

I går ble den politiske debatten om innføring av datalagringsdirektivet i norsk rett avgjort i Stortinget, ved hjelp av  89 stemmer fra Arbeiderpartiet og Høyre, mot 80 stemmer fra fem “utbrytere” fra Høyre samt resten av Stortingets representanter. Politisk sett er sakens skjebne dermed forseglet (i alle fall på kort sikt). Hva en rettslig behandling vil medføre, er an annen sak – det lar jeg ligge her.

Det er imidlertid viktig for meg å oppsummere for publikum, hvilke uetterretteligheter som har blitt formidlet fra Arbeiderpartiets og Høyres ledende politikere i løpet av debatten. Det er viktig at befolkningen får dette å vite, fordi redelighet i politikken bør være et ideal, selv om makten av og til seirer over sannheten – på kort sikt.

For det første, har først og fremst Arbeiderpartiet og justisministeren tidligere i debatten på flere punkter bedrevet en ganske villedende og uredelig kampanje overfor befolkningen, med hensyn til hva som følger av datalagringsdirektivet og hva som intet har å gjøre med dette. Også Høyres ledelse overtok etterhvert stafettpinnen på disse punktene. Det skrev jeg om allerede i desember i fjor i et innlegg i  Dagsavisen – Nye meninger.

Etter at Høyre og Arbeiderpartiet inngikk sin avgjørende “avtale”, har begge partier – ikke minst gjennom sine representanters innlegg under debatten i Stortinget i går - gjentatt mye av det samme. Men man har også tilføyd flere – i beste fall – direkte misvisende påstander. Her skal tre av dem nevnes:

• at det ved innføring av lovforslaget vil kreves konsesjonsplikt for teleselskapene som pålegges den nye lagringsplikten
• at Datatilsynet etter omstendighetene skal kunne kreve kryptering av lagrede data
• at man nå vil få klare regler om sletteplikt, når tvangslagringsperioden er over

Dette hører til blant de punkter som Arbeiderpartiet og Høyre har vist til, når de har postulert at deres forslag til innføring av datalagringsdirektivet (se her om  direktivets reelle logikk), innebærer en “styrking av personvernet”.

Problemet med sannhetsgehalten og logikken i dette postulatet er mangesidig, og med hensyn til de tre nevnte punktene, er det postivt feil:

Det eksisterer allerede konsesjonsplikt, Datatilsynet har allerede myndighet til å stille krav om kryptering eller andre sikringstiltak for behandlere av slike og andre personopplysninger, og det er allerede klare regler om sletteplikt. Dette har også Datatilsynet selv påpekt.

Vel er det greit nok å inneha forskjellige syn på hva som skal vedtas som lov i dette landet, men når våre folkevalgte i sine forsøk på å overbevise befolkningen om hvorfor deres standpunkter bør bifalles, opptrer så til de grader uredelig i sin omgang med fakta, er det i seg selv et stort demokratisk problem. Slik bør enhver folkevalgt holdes ansvarlig for, når velgernes regnskap gjøres opp – uavhengig av partipolitiske preferanser. Det gjelder generelt – og ikke bare i denne saken.

De fleste er nok enige om at det ikke er politiets optimale behov for tvangsmidler som til enhver tid skal avgjøre hvilke tvangsmidler de faktisk skal få til rådighet for å verne samfunnet mot, og bekjempe, kriminalitet – i hvert fall ikke i en liber

Fordi et hvert tvangsmiddel (fra fysiske pågripelser til beslag av eiendeler/private opplysninger og kommunikasjonskontroll), per definisjon, innebærer et større eller mindre inngrep i en eller flere enkeltindividers demokratiske friheter, må tilgangen til og bruken av tvangsmidler begrenses til hva som er nødvendig og forsvarlig i et demokratisk samfunn. Jeg har skrevet utdypende om dette blant annet i en nylig publisert artikkel i Tidsskrift for Strafferett 4/2010.

Samtidig er det selvfølgelig både ønskelig og nødvendig at også politimyndigheter høres, når politikerne skal evaluere virkningen av eksisterende, eller vurdere behovet for innføring av nye, tvangsmidler eller andre kriminalpolitiske tiltak. De kan i utgangspunktet sitt håndverk best. De vet hvor “skoen trykker” – sett fra sitt ståsted.

Men akkurat som man ikke kan la transportnæringens behov alene avgjøre hvordan og hvor veier skal anlegges gjennom landskapet, uten å trekke inn hensyn til landskapsvern og privat eiendomsrett, vurderer man ikke tiltak i kriminalitetsbekjempelsen, uten å trekke inn hensynene til sivile og politiske rettigheter og synspunktene fra uavhengig fagekspertise på dette feltet. Faktisk er det slik at i sistnevnte kontekst er det hensynene til sivile og politiske rettigheter som har forrang i utgangspunktet (jf ovennevnte artikkel) – i motsetning til i eksempelet med anlegg av veier, hvor man kan tillate seg en ganske fri avveining basert på kost- og nyttebetrakninger.

Likevel har vi – særlig i de seneste ti årene, etter terrorangrepene i New York, og siden i London og Madrid – sett at politikerne i stor grad har prioritert politiets anførte behov for stadig flere inngripende tvangsmidler, fremfor å lytte til innsigelser fra blant annet det uavhengige juristmiljøet, som har advart mot uthuling av borgernes generelle sivile og politiske rettigheter.

Et eksempel er innføring av romavlytting som nytt tvangsmiddel i 2005 – noe som særlig PST hevdet var helt nødvendig for å bekjempe terror. Politikerne ga den gang etter, også for at PST kunne bedrive romavlytting av private hjem uten krav til mistanke – i såkalt “forebyggende øyemed”, etter en ny bestemmelse i politiloven § 17d, som ble vedtatt i samme forbindelse. Senere – i 2009 – ble det slått fast at slik romavlytting i forebyggende øyemed, var i strid med Grunnloven § 102. Det tok justisministeren til følge – mens PST mente fremdeles at slik romavlytting var forenlig med Grunnloven.

I den fremdeles verserende debatten om det omstridte datalagringsdirektivet, har vi imidlertid etter min mening sett det mest ekstreme eksempelet på at politimyndigheter nærmest uten motforestillinger av noe slag, og med usedvanlig intensitet og retorikk (herunder med betydelige innslag av nytale) i den offentlige debatt, også har fått nærmest eksklusivt gjennomslag hos de politiske myndighetene og stortingsflertallet (representert ved Arbeiderpartiet og Høyre).

Illustrerende eksempler på slike utspill fra politimyndighetene og deres representanter, er utspillene fra Politiets fellesforbunds leder, Arne Johannessen (“Norge blir frihavn for kriminelle”)  og PST-sjef Janne Kristiansen (med sin berømte “tør dere si nei?” til Stortinget, kommentert nærmere av Marie Simonsen).

De mer innvidde vil også vite at da spørsmål om innføring av datalagringsdirektivet var ute på høring i fjor, ble det innlevert et usedvanlig stort antall høringsuttalelser fra det sivile samfunn, herunder fra det juridiske og det tenkologiske fagmiljøet. Verdt å merke seg var også den nær sagt unisone kritikken fra disse miljøene. Med få unntak, var det i hovedsak kun politiets, påtalemyndighetens og andre statlige organer som støttet lovforslaget. Et nesten renskåret stat-mot-det-sivile-samfunn-skille.

Hva gjør Justisdepartementet etter en slik, ganske entydig tilbakemelding fra det sivile fagmiljøet?

Jo, justisminister Knut Storberget finner grunn til å supplere den skriftlig høringsrunden med en for det alminnelige publikum mer tilgjengelig oppsummering, ved å arrangere et såkalt “åpent høringsseminar”, som i tillegg skulle overføres på nett-tv. Men her skulle kun politiets og påtalemyndighetens representanter, få holde innlegg, hvor de kunne gjenta sine argumenter fra den skriftlige høringsrunden. De øvrige høringsinstansene ble invitert til å sitte i salen, sammen med det øvrige publikum… Dette medførte at flere, herunder Advokatforeningen og Den internasjonale juristkommisjon, boikottet seminaret. Advokatforeningens og Den internasjonale juristkommisjons nærmere begrunnelse for sin boikott, ble publisert i Bergens Tidende, på selve seminardagen. Dette grepet fra Storberget var symptomatisk for hele den politiske håndteringen av debatten fra Arbeiderpartiets – og senere også Høyres – side. Man skyver politi- og påtalemyndighetenes ensidge argumentasjon og uniformkledte troverdighet foran seg.

At det i stor grad er tilsvarende prosesser som førte til at selve datalagringsdirektivet overhodet ble vedtatt i EU, gjennom press fra amerikanske og britiske sikkerhetsmyndigheter, er noe som er godt dokumentert, blant annet i en britisk avhandling om prosessen.

For Norges del er det på mer generelt grunnlag bekreftet gjennom forskning at denne typen interesser i stor grad har fortrengt innsigelser fra det sivile fagmiljøet, når det gjelder innføring av diverse anti-terrorlovgivning etter 2001, jf boken “Norge i Kamp mot Terrorisme”, Jan Oskar Engene og Iselin Nordenhaug, Universitetsforlaget 2008. (Se min anmeldelse av denne og to andre, realterte bøker i Prosa 4/2010.)

Enda mer interessant, med tanke på mitt hovedpoeng, er imidlertid en helt ny forskningsrapport, utarbeidet som ledd i det EU-finansierte forskningsprosjektet INEX – som har nettopp verdimessige og etiske dilemmaer i europeisk sikkerhetspolitikk.

Jeg ble invitert til å holde et innlegg i det siste møtet i prosjektet nylig, og der ble blant annet forskningsrapporten “Value dilemmas of security professionalism” presentert. Rapportens funn med hensyn til hvordan politi- og sikkerhetstjenester ser på samfunnet og sin rolle i det, er oppsummert slik på side 9 i rapporten:

• Security professionals believe that their job has strong ethical and moral connotations, as they see it as a means to fight evil/disorder so as to achieve good/a fair order. Their self-reflection is therefore not the result of an objective analysis on the needs of society and the most effective long-term responses to address them, in light of consolidated ethical principles, but rather the consequence of irrational thinking. In light of this, security professionals admit that threats such as violent extremism or uncontrolled migration flows have been amplified by the media and manufactured for the sake of national political elites. However, they also tend to believe in the existence of such threats; they believe in the exceptionality of the policies they are mandated to implement and consider them as ethically acceptable. Here, security professionals act according to a ‘preventive logic’. In this framework, technology may then offer useful tools to settle moral and ethical dilemmas arising out from the adoption of precautionary tactics and methods against external threats. Extremists, terrorists and uncontrolled flows of migrants are considered as external threats to the internal social order, under a clear us vs. them rationale.

Det burde være innlysende for enhver at et liberalt rettssamfunn ikke kan la politimyndighetene (eller terroristene, for den saks skyld) alene få diktere hvor rettsstatens grenser skal gå, men disse funnene  bør  nå fjerne all eventuell tvil.

I morgen (4/4-2010) vil nok likevel Stortinget, med et knapt flertall, basert på Arbeiderpartiets og Høyres stemmer, vedta å innføre datalagringsdirektivet. Og så lenge det politiske vedtaket blir stående, og senere iverksatt, må feilen søkes rettet gjennom behandling i uavhengige domstoler.

For fremtiden er det imidlertid å håpe at flere politikere og, ikke minst, befolkningen, innser at selv om politimyndighetene våre er profesjonelle og i hovedsak holder høyt faglig nivå med hensyn til utførelse av de viktige oppgavene de er satt til å gjøre, er de mindre egnet som leveradører av gode politiske avgrensinger mellom hensynene til på den ene side kriminalitetsbekjempelse og  på den annen side sivile og politiske rettigheter.

Når Regjeringen fremstiller problemstillingene skjevt, blir resultatet skjevt. Når den gjør det i alvorlige saker, blir resultatet alvorlig galt. Det er en grunn til at vi har rettslige institusjoner som skal hindre dette.

Når myndighetene vil ha gjennom nye kriminalitetsbekjempende tiltak på overvåkningfeltet, ser vi at de og deres støttespillere ofte forsøker å bagatellisere det enkelte tiltaket, som bare en aldri så liten endring som i seg selv ikke er noe å bekrymre seg for. Og slik er det enkelt å fremstille det, hvis man lykkes i å få folk til å isolere tiltaket fullstendig fra den større sammenheng det inngår i.

Monty Python har illustrert på en glimrende måte hvordan det kan gå om man legger til én, isolert sett liten, faktor i negativ retning. Denne komiske scenen har betydelig overføringsverdi. Mr Creosote kan tjene som metafor for et liberalt demokrati, som sakte, men sikkert, med små skritt, har “svelget” stadig flere porsjoner med inngrep i borgernes privatliv og kommunikasjonsfrihet. Først begynner selve kroppen å forfalle, dets indre organer blir presset til sitt ytterste, før det enkelte organ begynner å svikte. Og til slutt, isolert sett bare på grunn av en aldri så liten tilleggsbelastning, sprekker det hele.

I Norge i dag er debatten omkring EUs datalagringsdirektiv et eksempel. Bloggeren Vox Populi (Knut Johannessen) skrev allerede i 2008 glimrende om dette i innlegget “De små skritts tyranni”. I tillegg til alt jeg har skrevet om datalagringsdirektivet mer direkte, skrev jeg i fjor også innlegg om betydningen av den større sammenhengen som dette og andre kontrollerende tiltak inngår i; “Abnormal frihet?” og “Abnormal frihet II”. Høyesterettsdommer Ketil Lund har også gitt oss en innsiktsfull oppsummering av de senere tiårs utvikling i Norge, i sin artikkel “Nedbyggingen av den liberale rettsstat”(inntatt i boken Til forsvar for personvernet, Kristin Clemet John O. Egeland (red), Universitetsforlaget 2010).

At myndigheter alltid har presset på for å utvide sine kontroll- og overvåkningsfullmakter er godt dokumentert, noe jeg viste eksempler på i innlegget“EU-parlamentet vil utvide datalagirngsdirektivet?”. Og argumentasjonen er alltid den samme: Hvis vi bare aksepterer dette, tetter vi igjen et (siste?) hull i sikkerhetsnettet rundt våre liv, slik at alle blir tryggere. Men som blant annet en del nyere, norsk literatur på området viser, er denne sikkerhetsretorikken og dens spill på frykt som motiverende faktor, farligere for vårt liberale demokrati enn de truslene den angvelig skal beskytte oss mot.

At disse iboende tendensene i våre samfunn ikke for lengst har resultert i sammenbrudd av våre liberale demokratier i Europa, kan for en ikke ubetydelig del tilskrives Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) og Den europeiske menneskerettsdomstolens (EMD) håndheving av de grunnleggende sivile og politiske rettighetene som EMK verner mot statens (flertallets) inngrep. Som jeg skrev i et innlegget “Flertallsmakt og menneskerettigheter – et vanskelig konsept”, i kjølvannet av EMDs domfellelse (i 2008) av Norge i saken om forbud mot politisk tv-reklame, er menneskerettighetene nettopp oppstilt som skranker for flertallets makt i et demokrati. Uten slike skranker, vil mindretallets rettigheter på lengre sikt alltid tape for flertallets interesser – og man ville risikere at demokratiet i virkeligheten ble en ettpartistat, hvor opposisjon kun fantes på papiret.

EMD kjøper derfor ikke den klassiske myndighetsretorikken om at det enkelte tiltaket bare er en liten, nødvendig justering for å sikre viktige flertallsinteresser, eller at man for det enkelte tiltak bare må foreta en pragmatisk avveining av fordeler og ulemper. EMDs håndhevelse av EMK forhindrer dette, ved å vurdere det enkelte inngrep langt mer prinsipielt. EMDs praksis viser med all tydelighet at et hvert inngrep i for eksempel privatlivet eller kommunikasjonsfriheten, må være strengt nødvendig, målrettet og proporsjonalt overfor hvert enkelt individ som rammes. Og bevisbyrden ligger på staten. Det hjelper ikke at et tiltak kan være nyttig og kriminalitetsdempende, for eksempel, dersom den ikke er målrettet og proporsjonalt overfor den enkelte. Dette ser vi tydelig når det gjelder saker som angår diverse overvåkningstiltak og andre inngrep i personvernet og kommunikasjonsfriheten. Jeg jeg har beskrevet rettstilstanden i artikkelen “Datalagringsdirektivet – er dets krav til lagring forenlig med Den europeiske menneskerettskonvensjon?” (inntatt i boken Overvåkning i en rettsstat, Dag Wiese Schartum (red), Fagbokforlaget 2010). EMDs dom i fjor mot Storbritannia i saken Gillian and Quinton v the United Kingdom, som er kommentert her, illustrerer også tydelig disse poengene. Uansett hvor effektivt et tiltak måtte anses å være for å forhindre terroranslag, aksepteres det ikke inngrep som favner for vidt og som helt vilkårlig omfatter borgere som det ikke foreligger en konkret grunn til å ramme.

EMD aksepterer derfor heller ikke argumentasjon som vi ser fra myndighetene i debatten om datalagringsdirektivet; at mye av de kommunikasjonsdata som nå ønskes tvangsregistert og lagret, allerede i noen grad lagres av teleselskapene for fakturerings- og driftsformål, og som kundene har akseptert i brukervilkårene – underforstått: Dette innebærer ingen stor reell endring. Det sier seg selv at slik argumentasjon er uakseptabel. Det er ikke måte på hva staten i så fall kunne kreve tvangsregisterert og lagret om borgernes liv.

Denne prinsipielle forskjellen kommer også frem implisitt i EMDs dom i sakenP.G. and J.H. v the United Kingdom, der EMD peker på at teleselskapers lagring av abonnentenes trafikkdata for faktureringsformål, er noe helt annet en myndighetsinngrep i borgerens kommunikasjon:

“The Court notes, however, that metering, which does not per se offend against Article 8 if, for example, done by the telephone company for billing purposes, is by its very nature to be distinguished from the interception of communications which may be undesirable and illegitimate in a democratic society unless justified” (Dommens avsnitt 42)

Det ville nemlig undergrave hele proporsjonaltetsvurderingen, dersom staten kunne innføre statspålagt registrering og lagring av de deler av borgerens privatliv og private kommunikasjon og bevegelser i et hvert tilfelle hvor de samme opplysingens fantes i private registere. EUs nylig opprettede uavhengige tilsynsorgan for fundamentale rettigheter, European Union Agency for Fundemental Rights – FRA, uttrykker dette enda tydeligere i en bentenkning om forslag om å innføre statlig pålagt tvangsregisterering og lagring av personopplysninger om alle resiende med fly i EU, det såkalte Passenger Name Record-systemet. Her har man nemlig sett forsøk på tilsvarende argumentasjon fra myndighetene som i saken om datalagrigsdirektivet. FRA sier følgende om dette argumentet i forannevnte betenkning:

“17. PNR data are ‘a record of each passenger’s travel requirements containing all the information necessary to enable reservations to be processed and controlled by the air carriers for each journey booked by or on behalf of any person.’ (Art. 2(c) of the Proposal for a Framework Decision). This data processing operation, however, was originally not designed for law enforcement purposes, but for commercial purposes.

18. It is required under Article 7 of the Charter of Fundamental Rights of the EU that any measure restricting the right to respect for private life be strictly tailored to the legitimate aims justifying such restrictions. It follows that, in principle, the author of any such measure should clearly define the objective served by the collection and processing of personal data, and only then decide which of these personal data should be processed, and by what means. This method would ensure that proportionality is taken into account from the outset.

19. In this instance the contrary has happened: As it was found that airline companies were already processing PNR data for commercial purposes, it was considered that the transfer of these data to PIUs and, subsequently, to other law enforcement agencies, could be justified as contributing to their intelligence-gathering and – processing capacities.5 Thus, instead of being guided by a clear understanding of what type of data are required in order to combat terrorism and organised crime, the choice of the personal data to be processed as well as the scope of the processing were guided by other considerations – including the minimisation of costs and administrative burdens for the air carriers concerned – rather than by a concern for limiting the restrictions to the right to respect for private life and to the protection of personal data to the minimum compatible with the objective of providing EU citizens with a high level of security.

20. In the light of this it is necessary to scrutinise exactly how processing of personal data contributes to the aim of combating terrorism and organised crime in order to ensure proportionality.”

Den som har fulgt med i debatten om datalagringsdirektivet – som dreier seg om langt mer sensitive personopplysninger, i et demokratisk perspektiv – vil kjenne seg godt igjen. Og følgende konklusjon i FRAs betenkning på dette punktet, er det samme som har vært sagt fra alle Europas datatilsyn og uavhengige, juridiske organer i deres advarseler mot innføring av datalagringsdirektivet:

“23. In conclusion, in order to ensure proportionality, it is essential to demonstrate effectively that all personal data collected under the PNR proposal are beyond any doubt absolutely necessary for combating terrorism and organised crime. In particular, it is important to demonstrate that these data would have to be collected, even if they were not readily available from air carriers, as essential elements for effective law enforcement against terrorism and organised crime.”

Man må altså “tenke bort” den lagringen som tilfeldigvis skjer i privat regi på det gitte tidspunkt. Kun da kan man foreta den korrekte proporsjonaltetsvurderingen i henhold til blant annet EMK. Så må man spørre seg:

Er det strengt nødvendig, målrettet og proporsjonalt overfor den enkelte borger at staten pålegger automatisk, systematisk registrering og lagring om alle borgerens personlige forbindelser og bevegelser ved bruk av telefon og e-post – med det for øyet at vedkommende en gang i fremtiden kan bli involvert i kriminalitet?

Det er ikke så merkelig at myndighetene vegrer seg for å diskutere på disse premissene. Svaret blir nemlig ganske opplagt, og det går ikke i myndighetenes favør.

Det er ingen “wafer thin” mintsjokolade Regjeringen prøver å servere oss, selv om den forsøker å fremstille det slik – og den måten Regjeringen og Arbeiderpartiet har forsøkt å sukre det på for øvrig, er som tidligere forklart, direkte villedende.

Politiet snakker mye om behovet for "grenseløst" politisamarbeid. Det behovet skal ikke underslås. Men ordet "grenseløst" kan også ha flere betydninger. Når det gjelder inngrep i borgernes privatliv og kommunikasjonsfrihet er det ikke positivt ladet

I debatten om datalagringsdirektivet har Arbeiderpartiet/regjeringen og politimyndighetene som påvist før, gjort sitt ytterste for å tilsløre og/eller forvrenge de prinsipielle spørsmålene som eventuell innføring av systematisk tvangsregistrering og -lagring av alle borgernes kommunikasjonsdata reiser.

De vil mye heller snakke om polititeknisk-praktiske behov og eksempler, uten en prinsipiell, rettsstatlig ramme. De beskylder motstanderne for å være virkelighetsfjerne, uansvarlige og naive – og endog “tøvete”. Noen ferske eksempler er innlegg fra statssekretær Lønseth, fra leder for politiets “Grenseløs”-prosjekt, Kjell Johan Abrahamsen og fra leder for Politijuristene, Jan Olav Frantsvold.

Med hensyn til å gi praktiske eksempler på hvorfor de prinsipielle anfektelsene mot innføring av et slik vilkårlig massebevissikringstiltak overfor alle borgeres kommunikasjon, bidro jeg blant annet helt nylig, gjennom et innlegg om den siste utviklingen i amerikanske myndigheters jakt på Wikileaks.

I det innlegget fokuserte jeg på hvordan opplysninger om borgernes fortrolige kommunikasjon i ganske stort omfang kan leveres ut til andre lands politi- og etterretningsmyndigheter, uten at vi eller norske myndigheter i realiteten har noen kontroll med hvordan opplysningene vil bli brukt.

I dag fikk jeg del i en e-post fra en som er involvert i driften av en italiensk ideell forening som tilbyr  gratis e-postadresser, mailinglister og anonyme bloggtjenester
til politiske aktivister og andre ikke-kommersielle foreninger i verden, blant annet i Norge, Italia, Nederland, Tyskland,Spania, Russland, Hellas, Argentina og USA.

Jeg gjengir teksten i e-posten nedenfor, men har først følgende bemerkninger:

Det skal presiseres at jeg ikke har kunnet få bekreftet historien som vedkommende forteller, men jeg synes at den virker troverdig og at den fortjener å bli fortalt. Som man vil se, ber vedkommende om råd med hensyn til å få tak i en norsk advokat. Innholdet i e-posten er ikke fortrolig, bare så det er sagt.

I alle tilfeller, illustrerer historien hvordan “grenseløst” politisamarbeid kan foregå i praksis – og at det slett ikke behøver å være noe som bidrar til verken rettssikkerhet eller til bevaring av demokratiet:

“From: Sub [anonymisert av meg, JWA]
Date: 2010/11/29
Subject: Autistici / Inventati breakdown.
To: [anonymisert av meg, JWA]

Hei.
Jeg skriver på vegn av en italienske forening som heter Autistici /
Inventati ( https://www.autistici.org/en/index.php ).
Vi leverer gratis epost adresser, mailing list og anonym blog tjenester
til politiske aktivister og andre non kommersielle foreninger rundt
omkring i verden, blant annet Norge, Italia, Nederland, Tyskland,
Spania, Russland, Hellas, Argentina, USA.

Sjekk også:

https://www.autistici.org/en/services/index.html
https://www.autistici.org/en/who/policy.html
https://services.autistici.org/?_lang=en

Brukeravtalen med Autistici er slik:

a) Autistici vil ikke ha noe personlige detaljer fra brukerne sine
(navn, hjemmeadressen, osv. )

b) Autistici beholder ikke loggene av kommunikasjonen mellom de enkle
brukere og serverne våre.

c) Autistici lagrer brukerinformasjon i en “kryptert partisjon” som kan
ikke aksesseres hvis ikke kjennes den spesifikk “passphrase”.
Autistici garanterer ikke at det blir mulig å beholde dataen hvis
det blir et beslag.

d) Autistici garanterer at brukeren skal alltid ha muligheten til å
bruke tjenestene, selv om den server som ble beslaglagt inneholdte epost
kontoen eller nettsiden brukeren eide.

Dette klarer vi ved bruk av et system av
distribusjon av tjenestene mellom servere som er spre i forskjellige
steder i verden, blant annet Norge, Nederland, Sveis, U.S.A. og Italia.

Alle informasjon jeg snakker om er offentlig publisert på nettsiden vår
, inkluderte de tekniske detaljer om hvordan systemet fungerer ;
løsningen er basert på åpent kildekode og prosjektet er non kommersielt
og finansiert gjennom donasjonene som kommer fra brukerne våre.

Sjekk også:

https://www.autistici.org/en/who/rplan/how.html
http://www.autistici.org/orangebook/

Her det som skjedde med oss:

I Avezzano, Italia er det en spesielt sosiopolitisk situasjon hvor en
neo-fascistisk gruppe som heter “Casa Pound”  er spesielt aktivt,
uoffisielt støttet av kommunestyret. ( Den italienske grunnloven
definerer alle fascistiske organisasjoner som ulovlige ).

Her er det flere detaljer om Casa Pound:

http://www.casapound.org/programma_inglese.html
http://www.indymedia.org.uk/en/2010/05/450744.html

Noen av brukerne våre har skrevet noe artikler på en blog (
tilgjengelig på nett gjennom Autistici infrastrukturen ) om lederne av
Casa Pound gruppen i 2009.

Om dere er interesserte kan jeg sende link til bloggen eller
oversette artiklene dere er mest interessert i.

Lederne av Casa Pound har startet en rettaksjon mot de bloggerne siden
de mener at det bloggerne skrevet er en ærekrenkelse og at bloggerne er
straffbart for injuriering.

For å forsterke argumentasjonen og ha muligheten til å prøve å skaffe
informasjon om identiteten av
bloggerne, har italienske statadvokatene konkludert at de som skrev på
den blogg er de samme som er bak en episode av vandalisme i Avezzano:
noen lage en graffitti med spray maling utenfor
huset av en av de lederne av Casa Pound ( en som også ble “injurert” på
bloggen ), en graffitti som inneholder ordet “hate” og anarkist og
kommunist symbolene, i tillegg til noe rød maling på ringeklokken, som
de mener er tydeligvis dødstrussler. Statsadvokatene forklarer selvsagt
ikke hvilken elementene har de for å konkludere at det er de samme
mennskene som involverte i begge sakene, dette er fortsatt en
“investigation”, ikke en straffeaksjon, men uansett ber de om:

1) identiteten av bloggerne
2) loggene av bruk av tjenestene fra bloggerne
3) passord som bloggerne bruker til å logge seg inn
4) innhold av epost kontoer til bloggerne

De vil tydeligvis finne ut hvem er disse bloggerne.
Denne informasjon er ikke tilgjengelig for administratorene av Autistici
ellers, derfor er alt dette helt umulig for foreningen å levere.
I en tidlig samtale med politiet i 2009 har presidenten av Autistici
forklart dette punktet.

Men de stoler ikke på oss…..

Nå i november har Norsk Politie besøkt provideren vår i Norge ( en kjent
firma som har en datasenter i Oslo ) hvor den norsk server av Autistici
kjører, og de politimenn hadde med dem en kopi av den “international
rogatory” fra de italienske myndigheter hvor de ( de italienske
statsadvokatene ) ber om å få leverte loggene.

Istedet av å finne fram loggene fra mail tjeneste vår ( loggene som
inneholder ikke de relevante informasjoner uansett ) som de var bedte å
søke etter, har de tatt en full speil kopi av diskene hvor epost av 1500
bruker ligget, sammen med 600 nettsider og den LDAP tre som inneholder
alle brukerne være (~7000 brukere) !

Vår italienske advokat har nettopp sendt en mail til den Norsk Politie
for å be om en bekreftelse på at de skal ikke levere kopien av hard
disken til de italienske myndighetene og å be om destruering av data som
er ikke relatert til brukerne de søker etter.

Jeg har snakket med en bekjente jus ekspert, og hun mener at:

a) dette er en brudd av ekomloven § 2-9, siden alle tjenestene er
offentlige og vi har ellers taushetsplikt med brukerne våre.

b) Beslaget krevet godkjennelse av en domstolen, men det er ikke nevnt
noe domstolen noe sted i dokumentene vi fikk.

c) Beslaget affekterer mye flere folk enn de som er involvert i de
kriminelle aktivitetene de prøver å “stoppe”, og selv om er det nesten
ikke mulig å dekryptere partisjonene som inneholder mail data, er dette
en brudd av personvern av mange tusen mennskene.

Vi kan sende mere detaljert informasjon om saken.
Grunnen for at vi gjør ikke det her og nå er at vi vil gjerne finne en
Norsk advokat først.

Jeg beklager hvis jeg sender ikke min personlig informasjon eller, men
dette er en alt for farlig sak å handtere på en naive, uforsiktig måte,
og konsekvensene kunne være mye større enn en norsk statsborger kunne
tenke seg.

Kan dere foreslå en kompetent norsk advokat til oss?
Vår italiensk advokat skal ta kontakt med han / hun, også ta saken videre.

Med vennlig hilsen, en liten Autistici nisse.”

I dette eksempelet er det ikke bare omfanget av inngrepet (beslaget) som er fullstendig ute av proporsjoner, men - mer prinsipielt - selve grunnlaget for anmodningen fra italiensk politi. Slik det er beskrevet, går det direkte til kjernen av kommunikasjonsfriheten og dets betydning for demokratiet. I hvilken grad foretar norsk politi noen selvstendig vurdering av en slik anmodnings underliggende realiteter?

Dette bør norsk presse ta tak i – uavhengig av om vedkommende i denne saken får nødvendig bistand fra en norsk advokat. Jeg kan bidra med e-postadressen til kilden.

Den siste utviklingen i USAs jakt på Wikileaks viser at Arbeiderpartiets kampanje om innføring av tvungen lagring av alle borgernes kommunikasjonsdata er det samme som å legge kart over våre nettverk og bevegelser i matfatet til ukjente rovdyr.

I løpet av de siste døgn har det blitt kjent at US Department of Justice (DoJ), via en føderal domstol, har pålagt tilbyderen av den sosiale nettverkstjenesten Twitter (Twitter Inc, California, USA), å utlevere i prinsippet all informasjon som er lagret om og i forbindelse med Twitter-kontiene til flere sentrale Wikileaks-aktører, herunder Wikileaks selv, Julian Assange, Bradley Manning (som har sittet i isolat siden juni 2010, siktet for brudd på militær straffelov, som kilden til store deler av lekkasjene av interne statsdokumenter til Wikileaks) og Birgitta Jónsdóttir. Jónsdóttir har tidligere arbeidet frivillig for Wikileaks, men er i dag folkevalgt i Alltinget på Island.

Slik pålegget er formulert, vil utlevering se ut til å omfatte alt som er registrert og lagret i forbindelse med de respektive Twitter-kontiene, herunder med hvem og om hva de har kommunisert. Dersom pålegget blir effektuert, vil derfor antagelig mange andre personers kommunikasjon, herunder i form av såkalte "Direct Messages" (lukkede, én-til-én-meldinger), med de kontiene som omfattes, bli gjenstand for den amerikanske statens innsyn og registrering.

Grunnlaget for utleveringspålegget er at de etterspurte opplysningene anses å være relevante i en verserende etterforskning. Etterforskningen det er snakk om, er formodentlig den etterforskningen som DoJ iverksatte før jul. Den går i så fall ut på å finne ut av om Wikileaks/Assange har forbrudt seg mot USAs spionlov - Espionage Act.

I utgangspunktet er det for så vidt ikke kontroversielt at politi/påtalemyndighet kan få tilgang til slike og andre opplysninger, når det er grunnlag for det i en konkret etterforskning, og opplysningene antas å ha betydning som bevis. Men vi skal huske på at i denne saken dreier det seg om etterforskning mot en aktør som faktisk må regnes som et massemedium, et presseorgan. Wikileaks gjør i prinsippet akkurat det samme som pressen alltid har gjort - om enn i mer konsentrert form.

Vi snakker derfor om en etterforskning mot et presseorgan som har fått informasjon fra kilder, som siden er publisert (de senere år) etter redaksjonell vurdering. Dette er selvsagt noe helt annet enn å etterforske og eventuelt straffeforfølge pressens kilder, dersom disse er avslørt og har begått straffbart brudd på taushetsplikt som statsansatte. Dette har jeg skrevet mer om i en tidligere artikkel i desember 2010.

Det er rett og slett uhørt å gå til et slikt statlig angrep på en organisasjon som Wikileaks, og det er i strid med alle internasjonale standarder for pressefrihet i liberale rettsstater. Har et presseorgan offentliggjort en opplysning som det er straffbart for pressen å offentliggjøre, skal den som er ansvarlig for den konkrete publiseringen eventuelt stå til rette for dette, gjennom alminnelig straffeprosessuell behandling.

Det som US DoJ nå driver med - i tillegg til alle de ikke-rettslige tiltak for å kneble Wikileaks, som myndighetene har bidratt til - er intet minde enn en regelrett trakassering av ikke bare Wikilekas, men av alle som er i eller vurderer å komme i kontakt med Wikileaks. Adferd som vi normalt forbinder med helt andre regimer. Det er fremdeles ikke tatt ut noen siktelse mot Wikileaks, Assange eller andre knyttet til organisasjonen. Og det er neppe noe grunnlag for siktelse, heller. Det er ikke uten grunn at både FNs Høykommissær for menneskerettigheter og FNs spesialrapportør for ytringsfrihet m fl har avgitt offisielle uttalelser med påminnelser om hvilke prinsipper som gjelder for pressefrihet i henhold til internasjonale konvensjoner, spesifikt i anledning USAs behandling av Wikileaks.

USAs kjede av angrep på Wikileaks er i virkeligheten et angrep på alle våre verdier i liberale demokratier. I artikkelen "Abnormal frihet II - overvåkning og varslere i 2010" fra mars i fjor, beskrev jeg potensialet for krenkelser av pressefriheten og "brysomme" borgeres sivile og politiske rettigheter fra blant annet USAs myndigheter. Det som har skjedd i løpet av den siste måneden overgår hva jeg antydet muligheten for den gang.

Formålet er åpenbart å gjøre Wikileaks' virksomhet vanskelig eller umulig å fortsette med, ved blant annet å angripe ikke bare de som har eller har hatt nærmere befatning med selve virksomheten, men også alle de som støtter eller kommuniserer med den.

Når vi nå vet hva amerikanske myndigheter er ute etter med hensyn til Twitter, er det bare fordi Twitter selv har inisistert på og fått rettens medhold i, at de kundene hvis konti berørers, skal kunne varsles på forhånd. Det må regnes som usannsynlig at tilsvarende pålegg ikke er gitt til andre leverandører av kommunikasjonstjenester, som Google, Facebook m fl. Men i motsetning til Twitter, har de i så fall akseptert utlevering uten å kreve at pålegget blir gjort kjent for den enkelte kunde som rammes først.

Og hva med for eksempel trafikkdata fra telefon- og e-postkommunikasjon i land hvor amerikanske myndigheter tror at de kan finne spor etter Wikileaks' nettverk (eller tilsvarende i andre saker av samme natur)? I Norge?

Hvis amerikanske politi- eller etterretningsmyndigheter vil ha lovlig tilgang til trafikkdata som befinner seg hos en norsk teleleverandør eller ISP, må dette skje gjennom norske myndigheter - i saker som henføres under "nasjonal sikkerhet", Politets sikkerhetstjeneste (PST). Som beskrevet blant annet i Den internasjonale juristkommisjon, norsk avdelings høringsuttalelse om datalagringsdirektivet i fjor, er PSTs fullmakter i den sammenheng meget vide.

Dersom en nær alliert som USA ber om informasjon via PST i en sak som amerikanske justismyndigheter anfører dreier seg om etterforskning av straffbar spionasje med fare for nasjonal sikkerhet, er det neppe mye motstand å møte hos PST. Dagens PST-sjef har i alle fall meldt ganske klart ut hvordan PST prioriterer.

I forbindelse med spørsmålet om nettopp innføring av tvangslagring av borgernes trafikkdata (datalagringsdirektivet), uttalte PST-sjef Janne Kristiansen til Aftenposten 11/4-2010 følgende:

"PST er helt avhengig av å utveksle informasjon. Hvis ikke vi kan gi gjenytelser, vil de ikke være interessert i å samarbeide med oss."

For PST anses slike opplysninger om oss alstå like mye som en slags handelsvare i utvekslingen av informasjon med andre staters etterretningstjenester, som noe PST selv har dirkete bruk for i Norge.

Og i fjor høst, i forbindelse med TV2s avsløring av den amerikanske ambassadens overvåkning av norske borgere, utdypet hun sine prioriteringer med hensyn til forholdet mellom norske borgeres personvern og USAs nasjonale sikkerhet slik i Dagbladet 11/10-2010:

"Vårt ansvar er ambassadesikkerheten og å undersøke trusler mot det som er terrormål nummer én i Norge - ikke å undersøke trusler fra ambassaden til vår nærmeste allierte. Våre prioriteringer går ikke den himmelretningen engang, vi er mer fokusert på at amerikanernes sikkerhet er ivaretatt."

At dette er en rettslig uakseptabel holdning er én sak. Verre er det at det ikke har kommet en, eneste korrigering fra våre politiske myndigheter, Regjeringen v/Justisminister Knut Storberget, i etterid.

Vi andre må derfor anta at Kristiansens uttalelser er dekkende for akseptert praksis hos våre myndigheter.

Når det særlig gjelder Wikileaks, har heller ikke våre myndigheter akkurat tatt avstand fra hvorledes USA har håndtert Wikileaks - noe blant andre jeg etterspurte i tidligere nevnte artikkel fra desember.

At Arbeiderpartiet på denne bakgrunn forsøker å overbevise befolkningen og ikke minst stortingsflertallet om at det er en god idé å innføre statlig pålagt systematisk registerering og lagring av alle borgeres kommunikasjonsmønstre og -nettverk ved bruk av telefon og e-post - og endog makter å påstå at det er personvernfremmende - er intet mindre en skandaløst.

Det siste halve årets begivenheter, og ikke minst de vi nå er vitne til med hensyn til heksejakten på Wikileaks og alle som har noe med organisasjonen å gjøre, bør ha gjort det innlysende for selv den enklest utstyrte at det ikke er mer lagring av borgernes kommunikasjon vi trenger for å beskytte vårt liberale demokrati. Det er mindre lagring vi må jobbe mot - akkurat som man både innenfor EU frem til 2005 og innenfor Europarådet, i mange tiår har hatt som aktivt politisk og juridisk mål. Nettopp for å beskytte borgerne mot statsmakten, og derigjennom bevare et fungerende demokrati.

Regjeringens (les: Arbeiderpartiets) lovproposisjon om innføring av EUs datalagringsdirektiv ligger til behandling i Stortinget. Det er all grunn til å advare både stortingsrepresentantene og befolkningen generelt om feilinformasjon.

Bløff om "styrking av personvernet", domstolskontroll og krav til mistanke

"Styrking av personvernet"

Justisminister Knut Storberget og hans partifeller i Arbeiderpartiet har i lang tid forsøkt å innbille folk at innføring av datalagringsdirektivet i Norge  vil innebære en styrking av personvernet, fordi man da får regulert et angivelig “uregulert” område. Blant annet er det forsøkt fremstilt som om man da endelig lovfester klare regler om sletteplikt – noe som er fullstendig misvisende. Datalagringsdirektivets eneste reelle innhold er at man fratar borgerne kontroll med egne kommunikasjonsdata, ved å erstatte dagens sletterett med et sletteforbud. (Se nærmere om dette i denne artikkelen i den nye boken Overvåkning i en rettsstat, Dag Wiese Schartum (red.), Fagbokforlaget 2010.

Datalagringsdirektivet som forutsetning for domstolskontroll

Samtidig har Arbeiderpartiet vist til at ved innføring av direktivet vil det (som hovedregel)  bli krav om kjennelse fra domstolen, før politiet kan hente ut opplysninger om borgerens kommunikasjon. Dette har imidlertid intet å gjøre med datalagringsdirektivet. Stortinget kan innføre krav om domstolskontroll når som helst, uavhengig av direktivet. I dag kan som kjent politiet hente ut slike data – i den grad de lagres i henhold til avtale mellom kunde og tjenestetilbyder –  alene ved å henvende seg til Post- og teletilsynet og be om at tjenestetilbyders taushetsplikt oppheves. Denne ordningen er antagelig i strid med Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 8, og allerede i fjor ble det pekt på som uholdbart av Metodekontrollutvalget i NOU 2009:15. Et eksempel på hva dagens regelverk kan lede til fikk vi nylig gjennom Bergens Tidende.

At regjeringen ikke for lengst har fremmet forslag til Stortinget om å innføre krav om domstolskontroll, er derfor ganske utrolig. Dette burde ha vært gjort for lengst, helt uavhengig av spørsmålet om eventuell innføring av statspålagt lagring av alle borgernes trafikkdata.

Det regjeringen har gjort i stedenfor er å bruke dette som en slags “gulrot” for å få med seg et flertall på Stortinget til å stemme for innføring av datalagringsdirektivet. Det kan ikke betegnes som annet enn uredelig, fordi regjeringen selvsagt er fullstendig klar over at de to tingene ikke har noen formell sammenheng.

Det er å håpe at blant annet Høyres representanter – som er de eneste igjen som ikke har tatt endelig stilling til spørsmålet om innføring av direktivet – ikke lar denne misvisende sammenhengen få prege debatten videre. Det er å føre folket bak lyset.

Krav til skjellig grunn til mistanke

Storberget med flere har dessuten fremhevet at det ved eventuell innføring av datalagringsdirektivet også vil bli slik at det kreves "skjellig grunn til mistanke" for at politiet skal få utlevert trafikkdata. Et "salgsargument" som er brukt i lang tid nå. Dette er positivt feil.

I henhold til regjeringens lovforslag vil Politiets sikkerhetstjeneste (PST) få tilgang til folks trafikkdata uten noe krav til mistanke overhodet.PST vil i henhold til politiloven § 17d kunne få utlevert trafikkdata uavhengig av noen konkret etterforskning, dersom "det er grunn til å undersøke om noen forbereder" for eksempel å forberede en såkalt terrorhandling, jf straffeloven § 147a. Dette er så langt fra krav til mistanke man kan komme. Når man kan overvåke noen før de en gang er kommet så langt som til å forberede en handling, innebærer det i virkeligheten at man overvåker for å følge med på hva de tenker og hvem de omgås. Grensen mot ren politisk overvåkning - som vi har dårlige erfaringer med fra nyere norsk historie - blir mildt sagt diffus. Den internasjonale juristkommisjon, norsk avdeling (hvor undertegnede er daglig leder) påpekte og utdypet dette i sin høringsuttalelse i april.

At regjeringen og Arbeiderpartiets stortingsrepresentanter unnlater å nevne dette, men fremdeles fremhever kravet om skjellig grunn til mistanke, er uredelig overfor befolkningen.

Nytale og politistatslogikk

Såvel fra regjeringens side som fra politi- og påtaleorganer har det i offentlige dokumenter og utspill blitt benyttet mye tilslørende retorikk; nærmere bestemt enten ren nytale eller argumenter som bygger på politistatslogikk.

Her vil jeg ta for meg flere eksempler på slik retorikk/argumentasjon fra våre justismyndigheter.

Allerede i regjeringens eget høringsnotat finner vi eksempler på klassisk politistatslogikk:

“I dag varierer det noe fra tilbyder til tilbyder om det lagres data, samt eventuelt hvor mye som lagres. Uten en konsekvent lagringsplikt for alle tilbydere, kan det være noe tilfeldig hva politiet får tilgang til av data. En praksis hvor kriminalitetsbekjempelse og varetakelse av den nasjonale sikkerhet beror på tilfeldigheter må i det lange løp betegnes som utilfredsstillende.”

I en politistat har et slikt argument mye for seg. I en liberal rettstat – hvor utgangspunktet er at bevissikring og andre straffeprosessuelle tvangsmidler først tas i bruk når en konkret etterforskning begrunner det – er det derimot et ugyldig argument. Det er alltid noe tilfeldig hva som finnes av spor/bevis “der ute” blant borgrene, når en eller flere av oss unntaksvis har begått en straffbar handling. Noen ganger finnes DNA-spor, fingeravtrykk, vitner, notater m v. Andre ganger gjør det ikke det. Slik er det når borgerne betraktes som uskyldige inntil det i det minste er mistanke om noe annet. Og slik er det når borgerne ikke har generell plikt til å la sine bevegelser og sine forbindelser regsitreres for derved til enhver tid måtte stå til ansvar for dem overfor staten. Med slik retorikk og dens logikk er det imidlertid ikke merkelig at enkelte i debatten trekker frem tidligere STASI-sjef Erich Mielkes berømte utsagn “for å forstå alt, må man vite alt”. Regjeringens egen retorikk og argumentasjon inviterer nærmest til det.

Blant andre Kripos følger imidlertid opp dette argumentet, og kobler det samtidig med en (feilaktig) forestilling om at i den “virkelige verden” vil det alltid være registrert for eksempel hvem som har kommunisert med hvem til enhver tid, slik at politiet bare kan hente ut opplysningene, når en etterforskning gjøre dem relevante:

“Når politiet beveger seg i den virtuelle verden må en ha samme mulighet til å sikre bevis der som i den virkelige verden.”

Det er altså heller ikke slik i den “virkelige verden”, at det finnes generell registeringsplikt for folks bevegelser og forbindelser. Som nevnt ovenfor, er det slik i et fritt samfunn at borgernes private bevegelser og forbindelser, først blir statens anliggende når den enkelte borger foretar eller har foretatt seg noe som loven krever at vedkommende må stå til ansvar for overfor det offenlige. Når politiets organer på denne måten forsøker å skape en forestilling om at uten tvungen datalagring, vil de “stenges ute” fra å gjøre normalt politiarbeid i den elektroniske verden, bygger det på en forutsetning som aldri har eksistert. Politiet er dessuten ikke stengt ute; det kan følge med på alt som foregår på det åpne internett – akkurat som politiet kan gjøre i det offentlige rom i den fysiske verden. I de private rom har politiet ingenting å gjøre, før det foreligger en konkret grunn overfor den enkelte. Det gjelder både i den fysiske og i den elektroniske verden.

En annen variant av ren politistatslogikk som man finner i flere av høringsuttalelsene fra politiorganene, er at lagring av kommunikasjonsdata også vil gjøre det mulig å bevise sin uskyld, dersom man feilaktig blir mistenkt for et straffbart forhold i fremtiden. I Politiets Fellesforbunds høringsuttalelse, uttrykkes dette slik:

“Vi mener i tillegg at personvernet vil bli styrket gjennom en implementering av datalagringsdirektivet, nettopp fordi slike opplysninger stadig oftere benyttes i etterforskningen og er avgjørende for å bevise både ukyld og uskyld.”

Her slår man to – for en liberal rettsstat, fremmede – fluer med et smekk: Man snur opp-ned på et helt sentralt rettssikkerhetsprinsipp i strafferettspleien: uskyldspresumsjonen. Og man omdefinerer samtidig et inngrep i personvernet til en “styrking” av personvernet, fordi man nå skal få bedre mulighet til å bevise sin uskyld. Det er selvfølgelig politiet/påtalemyndigheten som skal bevise skyld. Ingen har plikt til å bevise sin uskyld. Den som ønker å spare på dokumentasjon som kan gi dem alibi i fremtiden, kan selv velge å gjøre det. Å tvangsregistrere kommunikasjonsdata med dette som begrunnelse, forutsetter nærmest at den enkelte må regne med å bli uriktig anklaget i fremtiden, og at det derfor vil bli aktuelt å kunne bevise sin uskyld. Med andre ord: Kan du ikke redegjøre for hvor du var og/eller hvem du har kommunisert med, vil staten betrakte deg som mistenkelig. En slik begrunnelse for tvangsregisterering er i strid med både uskyldspresumsjonen og med retten til ikke å forklare seg (selvinkrimineringsforbudet) – som begge er beskyttet av EMK artikkel 6.

Et annet retorisk grep som går igjen hos politiet, er å omtale opplysninger om borgernes bevegelser og forbindelser som et “verktøy” for politiet. Vi ser det for eksempel i Kripos’ høringsuttalelse, hvor det skrives:

“Politiets ulike metoder beskrives gjerne som ”politiets verktøykasse”. I denne ”verktøykassen” er trafikkdata ett av de helt avgjørende basisverktøyene.”

“Verktøy” for politiet er ting som biler, datasystemer, kommunikasjonsmidler og, i enkelte tilfeller, våpen. I tillegg kan man snakke om “metoder”, så som alminnelig patruljering (i det fysiske rom eller på internett), spaning, bruk av informanter, telefonavlytting, beslag, utleveringspålegg m v.

Borgernes personopplysninger, derimot, er ikke verktøy, de er eventuelle bevis i en etterforskning. Og som nevnt ovenfor, i en liberal rettstat er bevis noe man først sikrer når det er mistanke om straffbart forhold. Å beskrive borgernes bevegelser og forbindelser generelt som politiets “verktøy”, slik at manglende generell tvangsregistrering/-lagring innebærer at man “tar” fra politiet et “verktøy”, er derfor nok et finurlig utslag av ren politistatslogikk. (Se for øvrig nærmere omtale av bruken av begrepet “verktøy” i denne bloggposten av juristen Christian Elind.)

Et siste eksempel på retoriske grep fra politi og påtalemyndighet, finner vi i høringsuttalelsene fra både Politijuristene og Riksadvokaten. Fra Politijuristenes uttalelse hitsettes:

“Begrepet ”datalagring” er en litt misvisende beskrivelse av hva saken handler om: tidsbegrenset utsatt sletting av spesifiserte typer data fra telefoni og internettbruk, slik at opplysningene kan være tilgjengelige som bevis i straffesaker.”

Dette fremstår for meg som det mest anstrengte forsøket fra politi og påtalemyndighet, på å omdefinere hva DLD innebærer:

I dag er hver eneste personopplsyning som lagres fra våre bruk av telefoni-/internettjenester, basert på frivillighet. På avtaler inngått mellom den enkelte bruker og den enkelte teleoperatør/tjenestetilbyder. Den enkelte har full kontroll over hva som kan lagres, og kan i prinsippet når som helst si opp forholdet og kreve at alle lagrede opplysninger slettes. I tillegg krever offentligrettslig personvernlovgivning, håndhevet av Datatilsynet, at lagrede opplysninger – uansett – skal slettes innen en viss frist. DLD snur opp-ned på dette, ved krav om registerering/lagring av slike opplysninger, utelukkende for politiformål.

DLD dreier seg derfor selvfølgelig ikke om utsatt sletteplikt. Det dreier seg om lagringsplikt – eller sletteforbud. Bare den fullstendig innsiktsløse vil kunne la seg forføre av Politijuristens og Riksavokatens meningsløse forsøk på nytale på dette punktet. (Se også denne artikkelen om det samme).

Poenget med å trekke frem alle disse eksemplene, er å vise at de som prøver å begrunne innføring av DLD – som uomtvistelig er en form for straffeprosessuell massebevissikring i alle borgernes bevegelser og forbindelser i e-kommunikasjonsnettverk – som noe annet enn et vesentlig paradigmeskifte i sentrale rettstsatsprinsipper, tydeligvis må ty til retorikk og argumenter som enten bygger på ren politistatslogikk eller på omdefinisjoner av virkeligheten (nytale).

Det viser etter min mening at de selv har insett at DLD vanskelig kan begrunnes innenfor den liberale rettsstats rammer.

En ensom, redelig svale blant politi og påtalemyndighet, er veteranen statsadvokat Lasse Quigstad, som i høringsuttalelse på vegne av Oslo Statsadvokatembeter, betegner saken slik:

“Det prinsipielt sett nye med datalagringsdirektivet er at private pålegges å lagre informasjon med det formål at politiet skal kunne anvende dette i etterforskning og eventuell straffesak. Det er lite tvilsomt at dette utgjør et paradigmeskifte for politiet og påtalemyndigheten.”

Det hadde kledd det øvrige embedsverket innenfor justissektoren å diskutere dette like ærlig og redelig som Oslo Statsadvokatembeter gjør. Men når Justisminsiteren selv har gått foran som et elendig eksempel, smitter dette åpenbart over på resten av justissektoren. Og alt for mange folk, inkludert i verste fall et flertall av stortingsrepresentantene, lar seg forføre.

Alt dette har tydeligvis begynt å gå opp for flere i Europa, og det direktivet som Arbeiderpartiet nå forsøker å tvinge gjennom i Norge, er langt fra ukontroversielt i EU. Blant annet har EU største medlem, Tyskland, etter avgjørelse fra landets forfatningsdomstol ingen tvungen datalagring i dag, og det er tvilsomt om datalagringsdirektivet overhodet vil kunne innføres der. Norge står slett ikke alene, dersom vi reserverer oss.